16.11.2017
Geen non-concurrentiebeding, toch concurrentieverbod
Bij de verkoop van een onderneming wordt veelal bedongen dat de verkopende partij zich na de overname van concurrerende activiteiten zal onthouden. In de overnameovereenkomst wordt dan een ‘non-concurrentiebeding’ opgenomen. Wat nu als wordt verzuimd een dergelijke clausule op te nemen? Staat het de verkoper dan vrij de overgedragen onderneming te beconcurreren?
Bedoeling van partijen
Ook bij het ontbreken van een non-concurrentiebeding kan bij de kopende partij de gerechtvaardigde verwachting zijn gewekt dat de verkopende partij in de toekomst geen concurrerende activiteiten zal ontplooien. Het uitblijven van concurrentie na de overname ligt dan als het ware in de overeenkomst besloten. Of dit het geval is, dient aan de hand van de bedoeling van partijen te worden beoordeeld.
Uit de praktijk
Het ontbreken van een non-concurrentiebeding was aan de orde in de zaak waarover het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch zich op 31 oktober 2017 uitsprak (ECLI:NL:GHSHE:2017:4744). In lijn met de uitspraak van de rechtbank oordeelt ook het hof dat de kopende partij mocht verwachten dat de verkoper hem niet zou gaan beconcurreren. Daarvoor waren de volgende (samenhangende) omstandigheden redengevend:
Overname gehele onderneming
De koper heeft de gehele onderneming terzake de verkoop, levering en plaatsing van afrasteringen overgenomen (dealerschappen, inventaris, machines, voorraden en goodwill). Voortaan zou de koper zich nog enkel bezig houden met de verkoop van afrasteringen.
Overdracht goodwill
Het feit dat de verkoper goodwill -de gekapitaliseerde waarde van de winstcapaciteit van een onderneming- heeft overgedragen aan de koper brengt niet zonder meer mee dat de koper mocht verwachten dat de verkoper zich zou onthouden van concurrerende activiteiten waarmee inbreuk wordt gemaakt op deze winstcapaciteit. Wel zag het hof deze omstandigheid in deze zaak als een belangrijke factor. In dit verband speelt mee dat de overnameovereenkomst door partijen gezamenlijk met hun boekhouders was opgesteld, zonder juridische bijstand. Dat in de overnameovereenkomst niet tevens met zoveel woorden een non-concurrentiebeding is opgenomen, is daarom van minder betekenis. Ook het ontbreken van een nauwkeurige berekening van de goodwillsom, doet niet af aan het feit dat de goodwill is overgedragen.
Taakverdeling na overdracht
Partijen zijn een provisieregeling overeengekomen. Verkoper zou zich voortaan (alleen) bezig houden met het verkopen van de afrasteringen, en wel op provisiebasis. Koper zou vervolgens de afrasteringen plaatsen. De gedachte was ook dat koper de exclusieve dealerschappen van verkoper zou overnemen zodat hij (in plaats van verkoper hoge kortingen kon geven. De opbrengsten uit de verkoop en plaatsing van afrasteringen zouden dus ten goede komen aan koper, terwijl verkoper een percentage van de verkoopsom zou krijgen als beloning voor de door verkoper verrichte verkoopactiviteiten. Gelet op deze taakverdeling was het niet nodig in de overnameovereenkomst te bepalen dat koper de klantenkring van koper overnam. Immers, doordat verkoper het verkopen zou gaan doen, zou zij de klanten naar koper brengen.
Overeenkomst werd al uitgevoerd
Partijen hebben aanvankelijk ook uitvoering gegeven aan de overnameovereenkomst als hiervoor inhoudelijk geschetst. Verkoper heeft verkopen gedaan voor koper, waarvoor koper haar provisie heeft betaald. Koper heeft een overzicht gegeven van de opdrachten die als gevolg van bemiddeling door verkoper tot zijn gekomen en de op die verkopen betrekking hebbende provisie betaald. Ook heeft verkoper koper geïntroduceerd bij dealers als haar opvolger.
Pas concurreren na ontstaan geschil over provisie
Eerst toen er een geschil over provisie ontstond, is verkoper koper gaan beconcurreren, met gebruikmaking van de dealerschappen en dus de hoge kortingen.
Conclusie
Het hoeft geen betoog dat het bij de overname van een onderneming verstandig is (expliciet) een non-concurrentiebeding in de overeenkomst op te nemen. Tegelijk toont deze zaak aan dat een kopende partij niet per definitie met lege handen staat, als een dergelijk beding onverhoopt niet in de overeenkomst is opgenomen. Een concurrentieverbod kan dan alsnog (impliciet) in de gemaakte afspraken besloten liggen.
Klik hier voor de uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch.
